Решение суда принятое по аналогии права. Практика применения аналогии закона в различных отраслях российского права. Обоснование судебного решения непосредственно по аналогии с ранее установленными прецедентами

Следует отметить, что аналогия закона используется не только при разрешении конкретных споров, но и в разъяснениях ВАС РФ.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания» (Вестник ВАС РФ. 2009. N 9) указывается: «Отношения собственников помещений, расположенных в нежилом здании, возникающие по поводу общего имущества в таком здании, прямо законом не урегулированы. Поэтому в соответствии с пунктом 1 статьи 6 ГК РФ к указанным отношениям подлежат применению нормы законодательства, регулирующие сходные отношения, в частности статьи 249, 289, 290 ГК РФ».

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (Вестник ВАС РФ. 2012. N 2) разъясняется, что «судам следует учитывать, что положения статьи 333 ГК РФ с учетом содержащихся в настоящем Постановлении разъяснений применяются к предусмотренным пунктом 2 статьи 381 Кодекса мерам ответственности за неисполнение договора, обеспеченного задатком (пункт 1 статьи 6 ГК РФ). Так, при взыскании двойной суммы задатка со стороны, ответственной за неисполнение договора, суд вправе по заявлению ответчика снизить размер половины указанной суммы в соответствии с положениями статьи 333 ГК РФ».

Вместе с тем на практике нередко по аналогии применяются непосредственно разъяснения ВАС РФ — Постановления Пленума ВАС РФ и информационные письма. Например, в Постановлении ФАС Уральского округа от 11 июля 2014 г. N Ф09-4370/14 по делу N А60-2190/2014 (СПС «КонсультантПлюс») указано: «Ссылка общества «КОМПЛЕКС ВК» на неправомерное применение апелляционным судом п. 14 информационного письма ВАС РФ от 25.04.1995 N С1-7/ОП-237, не подлежащего применению, отклоняется как основанная на неверном толковании норм материального права, суд полагает возможным применение вышеуказанного пункта к спорным правоотношениям по аналогии». ФАС Московского округа также применяет по аналогии разъяснения ВАС РФ, при этом ссылаясь на п. 6 ст. 13 АПК (Постановление от 24 апреля 2014 г. N Ф05-3892/14 по делу N А40-123855/13-3-736 (СПС «КонсультантПлюс»)).

Однако для этого нет правовых оснований. В комментируемой норме ГК речь идет о применении по аналогии гражданского законодательства. В п. 6 ст. 13 АПК используется более широкая формулировка — «нормы права». Как известно, разъяснения высших судов не содержат норм права, несмотря на то что они, по всеобщему признанию, обладают нормативным характером в силу своей обязательности для нижестоящих судов. Представляется, что в данных случаях речь следует вести не об аналогии, а о расширительном толковании соответствующих разъяснений, хотя и такой подход не является безупречным, так как излишне расширяет рамки судейского усмотрения.

www.livelawyer.ru

Аналогия закона, аналогия права. Обычаи делового оборота. Значение актов высших судебных органов и судебной практики

Одним из источников гражданского права являются обычаи делового оборота. Они представляют собой правила поведения, сложившиеся и широко применяемые в сфере предпринимательской деятельности, хотя и не предусмотренные законодательством.
Такие обычаи не будут применяться, если они противоречат обязательным для сторон положениям законодательства или условиям договора.
Примером таких обычаев являются Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС.
Условия применения обычаев делового оборота:
отсутствие правил, установленных гражданским законодательством;
недоговоренность сторон об ином порядке;
непротиворечие действующему законодательству;
возникновение в отдельной области предпринимательства (международная торговля).
Аналогия закона — это применение к отношениям, которые не урегулированы законодательством или договором, норм гражданского права, регулирующих сходные отношения.
Условием применения аналогии закона является отсутствие:
регламентации данных отношений законодательством;
соглашения между сторонами по данному вопросу;
обычаев делового оборота, которые могут быть применены к данным отношениям;
противоречия между применяемой нормой права и существом отношения, подлежащего урегулированию.
Применение аналогии закона вызвано тем, что законодательство не всегда успевает сформироваться в отношении уже существующих гражданских правовых отношений.
Аналогию закона следует отличать от аналогии права.
Аналогия права — это применение общих начал и смысла гражданского законодательства с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости.
Аналогия права применяется только при невозможности использования аналогии закона. При этом требования добросовестности следует понимать как добросовестные действия сторон (исправно исполняющих свои обязательства), разумности — как учет жизненных обстоятельств, конкретной обстановки, возможных последствий и др. (например, устранение недостатков товара в разумный срок), справедливости — как учет интересов обеих сторон.

Значение актов высших судебных органов и судебной практики состоит в:

1)Толкование норм права.
2) Информативная (обзоры и т.д.)
Формально источниками права они не являются, но тем не менее, нижестоящие суды руководствуются разъяснениями и обязательно учитывают их при вынесении решения.

Толкование — уяснение смысла и содержания конкретной нормы права.
Различают следующие виды толкования:
по источнику:
обязательное (легальное) — толкование осуществляет государственный орган в пределах своей компетенции;
научное (доктринальное) — толкование законодательства в учебной и научной литературе, не имеет обязательной силы;
по способу:
буквальное (аутентичное) — толкование нормы путем принятия к вниманию текста, а не намерения законодателя;
ограничительное — содержание нормы права оказывается уже ее текстуального выражения;
расширительное — содержание нормы права оказывается шире ее текстуального выражения;
систематическое — уяснение нормы права путем сопоставления ее с иными нормами.

36.Нематериальные блага и их защита.

Нематериальные блага - это блага неимущественного характера, они лишены экономического содержания, то есть не имеют стоимостного выражения.

К ним относятся: имя, жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства, право на имя, право авторства, иные личные неимущественные права и другие нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона.

Специфика гражданско-правовых способов зашиты личных нема­териальных благ проявляется в том, что в случаях нарушения немате­риальных благ они подлежат восстановлению (если это возможно) независимо от вины правонарушителя. Гражданско-правовая защита личных нематериальных благ направлена также на то, чтобы предуп­редить их нарушение в будущем. При защите нематериальных благ допустимо использование любых форм и способов защиты гражданских прав, если это не противоречит существу нарушенного блага и харак­теру правонарушения (например, таких, как признание права, пресечение действий, нарушающих право, возмещение убытков, компенса­ция морального вреда). Основания и способы защиты нематериальных благ различаются в зависимости от того, нарушены ли права физиче­ского или юридического лица. При жизни носителя личных неимуще­ственных прав и других нематериальных благ в первую очередь от него зависит, воспользуется ли он предусмотренными законом способами зашиты этих благ и, если воспользуется, то какими именно. Третьи лица могут осуществлять и защищать личные неимущественные права, при­надлежащие третьему лицу, если уполномочены на то носителем права или законом и если это не противоречит существу нарушенного права. Личные неимущественные права и иные нематериальные блага, при­надлежащие умершему, при наличии юридически значимого интереса могут осуществлять и защищать другие лица, в том числе наследники правообладателя.

В силу ст. 208 ГК исковая давность не распространяется на требо­вания о защите личных неимущественных прав и других нематериаль­ных благ, кроме случаев, предусмотренных законом.

Д.В. Карпухин, к.и.н., доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин МИЭМП (Московского института экономики, менеджмента и права)

АНАЛОГИЯ ЗАКОНА В ЖИЛИЩНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЯХ

Одной из актуальных проблем жилищного законодательства Российской Федерации в настоящее время являются правовые пробелы: отсутствие соответствующих правовых предписаний, регламентирующих жилищные отношения в сфере управления, использования и эксплуатации жилищного фонда. Одним из способов разрешения сложившейся ситуации является применение аналогии закона. Судебная практика показывает, что найти схожую норму не так просто и иногда ее поиск и применение приводит к ошибкам.

Принципиальной новеллой Жилищного кодекса РФ, вступившего в силу в марте 2005 года, стали положения статьи 7, регламентирующие возможность применения аналогии закона и аналогии права к жилищным правоотношениям. Ранее действующий Жилищный кодекс РСФСР не содержал данных предписаний, хотя применение аналогии права и аналогии закона в жилищных правоотношениях допускалось.

В настоящее время наблюдается тенденция увеличения количества судебных дел, применяющих в жилищных спорах положения пункта 1 статьи 7 ЖК РФ (аналогия закона). Ее сущность заключается в том, что если жилищные отношения не урегулированы жилищным законодательством или соглашением участников таких отношений и при отсутствии норм гражданского или иного законодательства, прямо регулирующих такие отношения, к ним, если это не противоречит их существу, применяется жилищное законодательство, регулирующее сходные отношения.

Факты применения судами первых инстанций схожих норм жилищного законодательства к ситуациям, не урегулированным правовыми предписаниями, в жилищных спорах вызывают обращения в вышестоящие суды.

Так, Определением судебной коллегии по гражданским делам Нижегородского областного суда от 16.05.2006 г. было отказано в удовлетворении исковых требований Н.А. Митрофановой и А.С. Митрофановой о признании за ними права пользования жилым помещением и удовлетворены исковые требования Т.Б. Нормухамедова о прекращении права пользования спорным жилым помещением Н.А. Митрофановой и А.С. Митрофановой, их выселении и снятии с регистрационного учета 1 .

Н.А. Митрофанова и А.С. Митрофанова в 1983 году гражданкой Н.Н. Сергеевой, собственником квартиры в городе Нижнем Новгороде, были вселены в данную квартиру в качестве членов семьи и приобрели право пользования жилым помещением. Впоследствии квартира была завещана Н.Н. Сергеевой ее сестре, гражданке А.Н. Отачкиной, которая после смерти Н.Н. Сергеевой 24 сентября 1992 года вступила в права наследства, а 25 марта 1993 года подарила указанную квартиру гражданину Т.Б. Нормухамедову. Т.Б. Нормухамедов в 1998 году подал в суд исковое заявление о выселении Н.А. Митрофановой и А.С. Митрофановой из спорной квартиры. Дело неоднократно рассматривалось различными судебными инстанциями. Определением судебной коллегии по гражданским делам Нижегородского областного суда от 16.05.2006 г. было отказано в удовлетворении исковых требований Н.А. Митрофановой и А.С. Митрофановой о признании за ними права пользования жилым помещением и удовлетворены исковые требования Т.Б. Нормухамедова о прекращении права пользования спорным жилым помещением Н.А. Митрофановой и А.С. Митрофановой, их выселении и снятии с регистрационного учета. Суд пришел к выводу, что в силу длящихся жилищных правоотношений Т.Б. Нормухамедов, как собственник жилого помещения, после вступления в силу Жилищного кодекса Российской Федерации вправе требовать выселения в судебном порядке лиц, являющихся членами семьи бывшего собственника жилого помещения.

Специфика данного случая, рассматриваемого судом, заключалась в том, что истцы и ответчик никогда не состояли в семейных отношениях и, следовательно, с формально-юридической стороны не подпадали под действие статьи 31 ЖК РФ.

Однако суд в соответствии с аналогией закона (пункт 1 статьи 7 ЖК РФ) применил положения статьи 31 ЖК РФ, регламентирующей права и обязанности граждан, проживающих совместно с собственником в принадлежащем ему жилом помещении, к рассматриваемому случаю.

Н.А. Митрофанова обратилась с жалобой в Конституционный Суд РФ, в которой оспорила конституционность пункта 2 статьи 292 ГК Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 30.12.2004 г. № 213-ФЗ), части 1 статьи 7 и части 4 статьи 31 Жилищного кодекса Российской Федерации. По мнению заявительницы, эти нормы не соответствуют статьям 1, 2, 7, 17 (части 1 и 3), 19 (части 1 и 2), 35 (часть 2), 40 (часть 1), 45 (часть 1) и 55 Конституции Российской Федерации, поскольку допускают несохранение права пользования жилым помещением за членами семьи бывшего собственника жилого помещения.

Конституционный Суд РФ в Определении от 15.11.2007 г. № 815–0–0 отказал в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Н.А. Митрофановой, а в отношении нормы, предусмотренной частью 1 статьи 7 (аналогия закона), указал, что она направлена на исключение пробелов в правовом регулировании и в конечном итоге на защиту интересов участников соответствующих правоотношений и не может рассматриваться как нарушающая конституционные права.

Конституционный Суд РФ не указал, в каких позитивных правовых последствиях должна быть выражена защита интересов сторон жилищного спора, хотя для заявительницы применение по аналогии статьи 31 ЖК РФ привело к выселению из жилого помещения собственника без предоставления другого жилого помещения. Применение аналогии закона в данном случае защитило интересы только одной стороны - собственника жилого помещения и ущемило права проживающих в его жилом помещении лиц.

Положения о применении положений пункта 1 статьи 7 ЖК РФ (аналогия закона) нашли свое отражение в нормативных разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ от 2.07.2009 г. № 14 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного Кодекса Российской Федерации» 2 .

В соответствии с пунктом 12 указанного Постановления разъяснено, что порядок заключения соглашения между членами семьи собственника жилого помещения, его форма, условия должны определяться положениями ГК РФ о гражданско-правовых сделках (статьи 153–181 ГК РФ) на основании пункта 1 статьи 7 ЖК РФ (аналогия закона), так как в ЖК РФ не содержится специальных требований к их заключению.

Высшая судебная инстанция РФ разъяснила, что члены семьи собственника жилого помещения имеют право на вселение своих несовершеннолетних детей с целью обеспечения прав последних на жилые помещения, хотя положения пункта 2 статьи 31 ЖК РФ не наделяют членов семьи собственника указанным правом. Верховный Суд РФ указал, что данное право возможно на основе положений статьи 679 ГК РФ о безусловном праве нанимателя по договору найма и граждан, постоянно с ним проживающих, на вселение в жилое помещение несовершеннолетних детей, а также части 1 статьи 70 ЖК РФ о праве родителей на вселение в жилое помещение своих несовершеннолетних детей без обязательного согласия остальных членов семьи нанимателя по договору социального найма и наймодателя, по аналогии закона (часть 1 статьи 7 ЖК РФ).

В рассматриваемом случае нормативное толкование Верховного Суда РФ о применении аналогии закона было направлено на защиту интересов несовершеннолетних детей и реализацию их прав на жилые помещения.

В пункте 22 указанного Постановления отмечено, что необходимо обратить внимание судов на то, что Жилищным кодексом Российской Федерации не установлены правовые последствия признания в установленном порядке аварийным и подлежащим сносу или реконструкции многоквартирного дома, в котором проживают не только собственники жилых помещений, но и наниматели жилых помещений по договору социального найма. Учитывая это, при рассмотрении споров, связанных с обеспечением жилищных прав собственников жилых помещений в таком многоквартирном доме, суд вправе, исходя из норм части 1 статьи 7 ЖК РФ о применении жилищного законодательства, по аналогии применить к названным отношениям положения части 10 статьи 32 ЖК РФ об изъятии жилого помещения у собственника путем выкупа либо о предоставлении ему другого жилого помещения с зачетом его стоимости в выкупную цену.

Следует отметить, что в данном разъяснении Верховного Суда РФ подтверждена его позиция, ранее изложенная в Обзоре судебной практики, утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 01.03.2006 г 3 .

Интересными представляются толкования Верховного Суда РФ в отношении возможностей применения аналогии права в отношении договора социального найма жилого помещения и договора найма жилого помещения специализированного жилищного фонда. Так, в пунктах 23, 41 Постановления отмечено, что ЖК РФ не предусматривает оснований, порядка и последствий признания решений о предоставлении жилого помещения по договору социального найма и договора найма жилого помещения специализированного жилищного фонда недействительными. Требования о признании недействительными решений о предоставлении гражданину жилого помещения по договорам социального найма и найма жилого помещения специализированного жилищного фонда и заключенных на их основании соответствующих договоров подлежат разрешению исходя из аналогии закона (часть 1 статьи 7 ЖК РФ) применительно к правилам, установленным статьей 168 ГК РФ, о недействительности сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам, а также пунктом 1 статьи 181 ГК РФ, предусматривающим трехгодичный срок исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки, течение которого начинается со дня, когда началось исполнение этой сделки.

Поскольку недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и она недействительна с момента ее совершения (пункт 1 статьи 167 ГК РФ), то в случае признания недействительным решения о предоставлении гражданину жилого помещения по договору социального найма признается недействительным также заключенный на основании данного решения договор социального найма, а лица, проживающие в жилом помещении, подлежат выселению из него в ранее занимаемое ими жилое помещение, а в случае невозможности выселения в ранее занимаемое жилое помещение им, исходя из конкретных обстоятельств дела, может быть предоставлено жилое помещение, аналогичное ранее занимаемому (пункт 2 статьи 167 ГК РФ).

Члены семьи нанимателя служебного жилого помещения в соответствии с частью 5 статьи 100 и частями 2–4 статьи 31 ЖК РФ имеют равное с нанимателем право пользования жилым помещением, если иное не установлено соглашением между ними. В случае прекращения семейных отношений между нанимателем служебного жилого помещения и членом его семьи право пользования служебным жилым помещением за бывшим членом семьи нанимателя по общему правилу не сохраняется (часть 4 статьи 31 ЖК РФ). Однако оно может быть сохранено за бывшим членом семьи нанимателя служебного жилого помещения по решению суда на определенный срок по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 31 ЖК РФ (пункт 41 Постановления).

Важные разъяснения содержатся в пункте 28 Постановления, в котором отмечено, что если на вселение лица в жилое помещение не было получено письменного согласия нанимателя и (или) членов семьи нанимателя, а также согласия наймодателя, когда оно необходимо (часть 1 статьи 70 ЖК РФ), то такое вселение следует рассматривать как незаконное и не порождающее у лица прав члена семьи нанимателя на жилое помещение. В таком случае наймодатель, наниматель и (или) член семьи нанимателя вправе предъявить к вселившемуся лицу требование об устранении нарушений их жилищных прав и восстановлении положения, существовавшего до их нарушения (пункт 2 части 3 статьи 11 ЖК РФ), на которое, исходя из аналогии закона (часть 1 статьи 7 ЖК РФ), применительно к правилам, предусмотренным статьей 208 ГК РФ, исковая давность не распространяется. Данная статья исключает распространение сроков исковой давности на требования собственника или иного владельца об устранении всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения. При удовлетворении названного требования лицо, незаконно вселившееся в жилое помещение, подлежит выселению без предоставления другого жилого помещения.

Таким образом, следует учитывать, что применение норм по аналогии закона приводит к различным правовым обстоятельствам, которые следует учитывать при определении сроков исковой давности. В случаях с договорами социального найма и найма жилого помещения специализированного жилищного фонда исковая давность учитывается. В случаях с восстановлением нарушенного права владельца - нет.

Следует отметить, что нормативные разъяснения, изложенные в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 02.07.2009 г. применяются судами, в том числе Верховным Судом РФ, в юридической практике.

Так, Верховный Суд РФ в Определении от 06.07.2010 г. № 42-В10-2 отменил решение Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 03.09.2009 г. и определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Калмыкия от 15.10.2009 г. и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции 4 . Суды Республики Калмыкия признали за истцом преимущественное право на получение освободившейся комнаты в коммунальной квартире, недействительным договор социального найма с ответчиком, но при этом признали за последним право на пользование спорной комнатой по причине отсутствия свободной жилой площади.

Верховный Суд РФ сослался на Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 02.07.2009 г. № 14 в котором разъяснено, что в случае признания недействительным решения о предоставлении гражданину жилого помещения по договору социального найма и признания недействительным также заключенного на основании данного решения договора социального найма, лица, проживающие в жилом помещении, подлежат выселению из него в ранее занимаемое ими жилое помещение. В случае невозможности выселения в ранее занимаемое жилое помещение им, исходя из конкретных обстоятельств дела, может быть предоставлено жилое помещение, аналогичное ранее занимаемому (пункт 2 статьи 167 ГК РФ).

Указанное положение Постановления не было учтено республиканскими судами, что стало существенным нарушением норм материального права и привело к отмене судебных постановлений.

Следует учитывать, что применение аналогии закона в жилищных правоотношениях возможно только при условии отсутствия соответствующих норм, регламентирующих сложившуюся ситуацию.

Так, Определением Верховного Суда Российской Федерации от 18.08.2009 г. № 5-В09-86 были отменены решение Бабушкинского районного суда г. Москвы от 15.07.2008 г. и определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 16.10.2008 г. и дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции 5 .

Распоряжением Правительства Москвы дом, в котором ответчики проживали в принадлежащей им на праве собственности квартире, был признан непригодным и подлежащим капитальному ремонту с отселением жильцов.

Ответчику и членам его семьи для переселения была предложена трехкомнатная квартира с передачей в собственность и прекращением права собственности на квартиру, расположенную в доме, подлежащем сносу. Добровольно переселиться в предложенную квартиру ответчики отказались.

Верховный Суд РФ отметил, что, разрешая дело и удовлетворяя иск, суд руководствовался статьей 32 Жилищного кодекса Российской Федерации (по аналогии), а также статьей 6 Закона города Москвы от 31.05.2006 г. № 21 «Об обеспечении жилищных прав граждан при переселении и освобождении жилых помещений (жилых домов) в городе Москве» и исходил из того, что ответчикам взамен занимаемой предоставлена квартира большего размера, отвечающая всем необходимым требованиям, находящаяся в пределах того же административного округа г. Москвы, рыночная стоимость которой выше, чем стоимость квартиры, подлежащей изъятию.

При этом, как отметил Верховный Суд РФ, возникшие между сторонами правоотношения урегулированы нормами Закона города Москвы от 31.05.2006 г. № 21 «Об обеспечении жилищных прав граждан при переселении и освобождении жилых помещений (жилых домов) в городе Москве», то при рассмотрении настоящего дела суду необходимо было руководствоваться этим Законом, а не статьей 32 Жилищного кодекса Российской Федерации (по аналогии закона), регулирующей вопросы обеспечения жилищных прав собственника жилого помещения при изъятии земельного участка для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с частью 1 статьи 14 указанного Закона города Москвы при проведении капитального ремонта или реконструкции жилого дома, если такой ремонт или реконструкция не могут быть проведены без выселения граждан, лицо, осуществляющее переселение, обязано предоставить им на время проведения капитального ремонта или реконструкции другое жилое помещение без расторжения договоров социального найма, найма, безвозмездного пользования жилым помещением либо с сохранением за гражданами-собственниками права собственности на жилое помещение, находящееся в данном жилом доме.

В силу части 7 той же статьи после завершения капитального ремонта или реконструкции при соответствии размера отремонтированного или реконструированного жилого помещения размеру жилого помещения до ремонта или реконструкции граждане подлежат переселению в ранее занимаемое жилое помещение.

Согласно частям 9 и 10 той же статьи в случае изменения в результате капитального ремонта или реконструкции размера жилого помещения, принадлежащего на праве собственности, взаимоотношения сторон определяются дополнительным соглашением. В случае отказа собственника от возвращения в ранее занимаемое жилое помещение после капитального ремонта или реконструкции в связи с уменьшением либо увеличением размера ранее занимаемого жилого помещения, он может быть переселен в другое жилое помещение с прекращением права собственности на ранее занимаемую квартиру.

В соответствии со статьей 6 Закона города Москвы от 31.05.2006 г. № 21 «Об обеспечении жилищных прав граждан при переселении и освобождении жилых помещений (жилых домов) в городе Москве» собственникам, освобождающим жилые помещения (жилые дома), по их выбору в денежной или натуральной форме предоставляется равноценное возмещение (компенсация) либо выкупная цена.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Жилищного кодекса Российской Федерации предоставление собственнику жилого помещения взамен изымаемого другого жилого помещения допускается только по соглашению сторон.

Таким образом, требование органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего решение об изъятии жилого помещения, о переселении собственника изымаемого жилого помещения в другое жилое помещение в порядке данной правовой нормы не может быть удовлетворено, если собственник жилого помещения возражает против этого, так как в этом случае на орган государственной власти или орган местного самоуправления, принявшие решение об изъятии жилого помещения, в силу статьи 32 Жилищного кодекса Российской Федерации может быть возложена обязанность лишь по выплате выкупной цены изымаемого жилого помещения.

Следовательно, наличие правовых норм, регламентирующих конкретные ситуации, исключает возможность применения норм по аналогии закона.

Другой проблемой применения аналогии закона в жилищных спорах является ошибочное применение норм жилищного законодательства по аналогии. В этом отношении сохраняет актуальность пример из судебной практики 2004 года. В Определении Верховного Суда РФ от 25.06.2004 г. было отмечено, что в связи с отсутствием в жилищном законодательстве правовой нормы, регулирующей порядок выселения лиц, вселенных в общежитие без законных оснований, суд надзорной инстанции Республики Мордовия признал возможным применить к спорным отношениям аналогию закона - нормы статьи 110 ЖК РСФСР 6 . В соответствии с указанной статьей без предоставления другого жилого помещения могут быть выселены из общежития прекратившие работу сезонные, временные работники и лица, работавшие по срочному трудовому договору, лица, обучавшиеся в учебных заведениях и выбывшие из них, а также работники, уволившиеся по собственному желанию без уважительных причин, уволенные за нарушение трудовой дисциплины или за совершение преступления. Лица, прекратившие работу по иным основаниям, а также лица, перечисленные в статье 108 ЖК РСФСР, могут быть выселены лишь с предоставлением другого жилого помещения. По мнению суда надзорной инстанции, ответчик не относится к категории лиц, которые могут быть выселены из общежития с предоставлением другого жилого помещения, поэтому к спорным отношениям применил часть 1 статьи 110 ЖК РСФСР, в соответствии с которой ответчики подлежит выселению из общежития без предоставления другого жилого помещения.

Суд надзорной инстанции, применяя в данном деле по аналогии норму части 1 статьи 110 ЖК РСФСР, необоснованно не принял во внимание разъяснения, содержащиеся в пунктах 25, 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.1984 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса РСФСР» (в редакции от 21.12.1993 г.). Согласно разъяснениям если общежитие было предоставлено гражданину, не относящемуся к лицам, которые имеют право на предоставление жилой площади в общежитии, и к указанному лицу предъявлен иск о выселении по этому основанию, необходимо применительно к статье 48 ЖК РСФСР решить вопрос о признании недействительным ордера на занятие жилой площади в общежитии с наступлением последствий, предусмотренных статьей 100 ЖК РСФСР (пункт 25). Выселение по основаниям, предусмотренным статьями 95, 107, 110 ЖК РСФСР, допускается в случае прекращения с нанимателем трудовых отношений (пункт 26). Из приведенных разъяснений следует, что применять к возникшему спору между истцом и ответчиком по аналогии статьи 110 ЖК РСФСР недопустимо. Ответчик не состояла в трудовых отношениях с истцом, вселилась в общежитие по договоренности между руководством организации, где она работала, и администрацией истца, то есть не самоуправно, каких-либо злоупотреблений или нарушений при вселении в общежитие она не допустила. При таких обстоятельствах, исходя из содержания части 1 статьи 40 Конституции Российской Федерации и части 4 статьи 10 ЖК РСФСР, с учетом конкретных обстоятельств дела у суда надзорной инстанции не было правовых оснований для применения по аналогии части 1 статьи 110 ЖК РСФСР и выселения ответчика из общежития без предоставления ей другого жилого помещения.

Правильность выбора нормы при применении аналогии закона зависит от нормативных толкований высшей судебной инстанции РФ, которая разъясняет порядок применения соответствующих жилищных норм.

Таким образом, на основании изложенного можно сделать следующие выводы.

Анализ практики применения правовых предписаний по аналогии закона в жилищных правоотношениях показывает, что декларируемая Конституционным Судом России задача применения аналогии закона, заключающаяся в защите интересов участников правоотношений, носит относительный характер, так как применение схожих норм ЖК РФ по делам о выселении приводило к утрате права пользования жилыми помещениями граждан. С другой стороны, разъяснение необходимости применения аналогии закона в отношении несовершеннолетних детей членов семьи собственника создало дополнительные гарантии их защиты.

Правильное применение аналогии закона в жилищных правоотношениях судами зависит от субъективного фактора, квалификации судьи, и не исключает ошибок. Заинтересованные лица при применении аналогии закона в жилищных правоотношениях судьями должны обращаться в суды второй и третьей инстанции для проверки объективности решений, принимаемых судейским корпусом первой инстанции.

Ошибки судебных инстанций по применению аналогии закона в жилищных правоотношениях заключаются в том, что, во-первых, ошибочно используются ненадлежащие нормы; во-вторых, аналогия закона применяется тогда, когда нет оснований для ее применения, то есть правового пробела - отсутствия надлежащего правового предписания, регламентирующего сложившуюся ситуацию.

www.top-personal.ru

5.3.2. Аналогия закона

Обнаружив пробел, суд должен его восполнить или, точнее, преодолеть1. Первым способом такого преодоления является аналогия закона.

Необходимо заметить, что как процессуальное, так и материальное законодательство содержат соответствующие нормы об аналогии закона.

Несколько иное правило предусмотрено в п. 1 ст. 6 ГК РФ: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношени-

1 Следует согласиться с мыслью о том, что более точно отражает суть соответствующей деятельности правоприменителя именно термин «преодоление» (см., например: Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 130; Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. С. 82).

112 Глава II. Общетеоретические аспекты

ям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». Аналогия закона в семейном праве формулируется следующим образом: «В случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона)» (ст. 5 СК РФ).

Сравнительный анализ указанных норм позволяет сделать вывод о том, что законодателем в качестве правовых предпосылок применения аналогии закона предусматриваются различные юридические составы: *

применение аналогии закона при разрешении гражданско-правовых споров ставится в зависимость от следующих условий: во-первых, это отсутствие либо соответствующей законодательной нормы, либо соглашения между сторонами, которое бы регулиро вало данные отношения, во-вторых, обычное право не должно содержать применимый к указанным от ношениям обычай делового оборота, и, в-третьих, само применение аналогии закона не должно проти воречить существу отношений; *

для аналогии закона в семейном праве, во-пер вых, необходимо отсутствие соответствующей семей- но-правовой нормы (или нормы гражданского права, прямо регламентирующей отношения), а также от сутствие соглашения сторон, которое бы регулирова ло спорные отношения, и, во-вторых, применение нормы, регулирующей сходные отношения, не дол жно противоречить существу отношений;

§ 5. Общие вопросы правоприменения 113

3) наконец, при разрешении судом остальных споров для аналогии закона достаточно простого отсутствия норм, которые бы регулировали соответствующие отношения.

Несложно заметить, что общим для всех трех случаев является лишь отсутствие соответствующей законодательной нормы. Иначе говоря, в качестве общей предпосылки для применения закона по аналогии законодатель предусматривает собственно само существование пробела. Поскольку вопрос о возможности отнесения деятельности правоприменителя по установлению пробела к судебному усмотрению нами уже рассмотрен, имеет смысл обратиться к иным условиям, необходимым для применения аналогии закона.

Легальное определение обычая делового оборота дано в п. 1 ст. 5 ГК РФ: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Таким образом, обычай делового оборота является одним из источников гражданского права, и, строго говоря, о какой-либо свободе суда здесь говорить не приходится, потому что «на суде лежит несомненная обязанность, вытекающая из возложенной на него задачи, применять нормы обычного права, не ожидая указаний заинтересованных сторон и не обусловливая применение степенью доказанности обычая»1. Схожая мысль высказывается и М. И. Брагинским, одним из разработчиков нового Гражданского кодекса РФ, который утверждает, что «суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обя-

1 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 74.

114 Глава II. Общетеоретические аспекты

зан при обнаружении в правовом либо ином нормативном акте пробела, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота»1.

Однако основная специфика этого источника состоит в том, что отсутствует специальное требование к его фиксации, что, безусловно, может породить у суда сомнения, собственно, в самом существовании обычая делового оборота. Законодатель устанавливает два критерия, одновременное наличие которых позволяет какое-либо правило поведения отнести именно к обычаю делового оборота:

правило поведения должно быть сложившимся;

правило поведения должно широко применять ся в какой-либо области предпринимательской дея тельности.

Несложно заметить, что оба критерия являются оценочными категориями.

Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в совместном постановлении от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»2 (абз. 1 п. 4) пояснили, что термин «сложившееся» следует понимать как «достаточно определенное в своем содержании». Но такая попытка мало что проясняет: где та грань, за которой так или иначе «определенное в своем содержании» можно качественно охарактеризовать как «достаточно определенное»? Здесь же возникает вопрос о том, как рассматривать случаи уклонения от имеющегося правила поведения. На двойственную природу таких случаев, на наш взгляд, совершенно верно указывал Д. И. Мейер: «Юридическое воззрение должно проявляться посто-

1 Комментарий части первой Гражданского кодекса Рос сийской Федерации. М., 1995. С. 50.

2 Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. С. 6.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 115

янно однообразно; в противном случае не может образоваться обычай. Но это не значит, что каждое уклонение от юридического воззрения препятствует ему сделаться обычным правом. Напротив, если уклонение представляется в виде исключения, то тем самым резко указывается на существование обычного права. »1 Поэтому правоприменитель всякий раз в подобных случаях будет вставать перед дилеммой: либо имеющиеся исключения «размывают» правило поведения, и о нем уже нельзя сказать, что оно «достаточно определенно в своем содержании», либо эти же исключения следует рассматривать как подтверждение правила, т. е. как существование обычая делового оборота.

Не более ясна ситуация и с распространенностью применения. Очевидно, что «широко» в контексте нормы понимается как «повторяемость. вширь»2, как массовое повторение «в данное время среди значительного числа лиц»3 (в отличие от повторяемости вглубь, когда «правило вытекает из последовательного повторения на значительном пространстве времени. »4). Поэтому категория распространенности является сугубо количественной. Между тем из-за физической невозможности для правоприменителя подсчитать частоту употребляемости обычая сама норма быть более конкретной не может. Вполне логично, что в правоприменительной практике могут возникнуть вопросы о широте распространенности того или иного правила поведения в определенной области предпринимательской деятельности. И в этой ситуации только сам правоприменитель, при-

1 Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 1. С. 46.

2 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 66.

116 Глава II. Общетеоретические аспекты

знав (или, наоборот, отвергнув) широкую распространенность определенного правила поведения, сможет включить его в большую посылку (или же, напротив, придет к выводу о том, что оно не относится к источникам гражданского права).

Следует также отметить, что помимо указанных легальных критериев отнесения правила поведения к обычаю делового оборота существуют и чисто научные. Так, к примеру, Д. И. Мейер выделял следующие требования: *

правило поведения должно «содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззре ние не может породить права»1; *

«обычай не должен противоречить нравствен ности: общество не может признать прав, несовмест ных с доброй нравственностью»2.

В свою очередь Г. Ф. Шершеневич указывал на то, что в правовой науке выделяют «в виде второстепенных или производных моментов требования, чтобы правовые обычаи. не противоречили разумности. не имели в своем основании заблуждения»3.

Не касаясь обоснованности подобных утверждений, просто следует отметить тот факт, что и дополнительные критерии также содержат оценочную терминологию.

Таким образом, можно сказать, что процесс установления факта существования того или иного обычая делового оборота связан с некоторой неопределенностью (которая неизбежно возникает р случаях, когда законодатель использует оценочные категории). И это порождает у правоприменителя известную свободу.

1 Мейер Д. И. Указ. соч. С. 45–46.

*, Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 63.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 117

Однако можно ли в данном случае говорить о судебном усмотрении? Действительно, если отталкиваться от выделенных нами (в самом начале данной работы) основных признаков судебного усмотрения (наличие определенной, но все же ограниченной свободы и соответствующее ее законодательное закрепление), то вывод должен быть однозначным: процесс установления обычая делового оборота отдан на усмотрение конкретного правоприменителя. Причем обе высшие судебные инстанции Российской Федерации стоят на одной позиции, что применимость обычая делового оборота не зависит даже от того, изложен ли он «во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства»1.

И все-таки полагаем, что данные случаи необходимо отграничить от собственно судебного усмотрения. ,

В качестве первого аргумента необходимо сослаться на упоминавшийся ранее довод о том, что усмотрение по своей сути изначально ориентировано на какой-то конкретный случай, на его специфику. Тот же факт, что определенное правило поведения в предпринимательской деятельности по каким-то критериям относят к обычаю делового оборота (и на основании этого включают в состав источников гражданского права), представляет для рассматриваемого спора нечто внешнее: никакие особенности фактических отношений сторон не могут повлиять на само существование обычая делового оборота.

1 Абзац 2 п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. С. 6.

118 Глава П. Общетеоретические аспекты

С этим аргументом определенным образом связан и еще один довод. На бытовом уровне усмотрение традиционно воспринимается как инструмент правового произвола, как средство «обойти» закон, как способ его «нужного» применения1. И потому, учитывая традиции русской языковой культуры, имеет смысл четко отграничить имеющуюся несвязанность правоприменителя в установлении факта существования обычая делового оборота от той свободы, которой суд наделяется законодателем в целях максимального учета специфики конкретного дела.

Наконец, последним из выделенных нами условий, соблюдение которых необходимо для применения аналогии закона при разрешении гражданско-правовых и семейно-правовых споров, является требование о том, чтобы само применение нормы по аналогии не противоречило существу отношений. Несложно заметить, что речь здесь, прежде всего, идет о качественной совместимости норм, применяемых по аналогии, с таким (довольно абстрактным) понятием, как «существо отношений».

Несмотря на то что такое правовое явление как аналогия уже давно известно российскому праву, законодательное упоминание «существа отношений» (применительно к данному институту) появилось сравнительно недавно (с момента введения в действие части первой ГК РФ)2.

Что понимать под «существом отношений»? Поскольку аналогия закона достаточно редка, обратим-

1 Достаточно вспомнить русскую погбворку: «Закон – что дышло. »

2 Хотя необходимо отметить, что некоторые из ранее су ществовавших норм обязательственного права содержали вы ражения типа «существо обязательства», «существо сделки» и т.

§ 5. Общие вопросы правоприменения.119

ся к отсылочным нормам, содержащим соответствующую оговорку (механизм правоприменения здесь тот же, что и при аналогии закона1).

В соответствии с п. 2 ст. 823 ГК РФ «к коммерческому кредиту соответственно применяются правила настоящей главы, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства». Е. А. Суханов, комментируя нормы о коммерческом кредите, отмечает следующее: «Коммерческий кредит (ст. 823 ГК) представляет собой не самостоятельную сделку заемного типа, а условие, содержащееся в возмездном договоре. Согласно п. 2 ст. 823 Кодекса к этому условию договора должны «соответственно» применяться правила о займе или кредите, если только иное прямо не предусмотрено в содержании договора и не противоречит существу возникающего на его основе обязательства (например, предусмотренная ст. 821 ГК РФ возможность одностороннего отказа от предоставления или получения кредита едва ли применима к рассматриваемой ситуации)»2. Иначе

1 В подтверждение можно сослаться на следующее выска зывание М. И. Брагинского: «Аналогия закона заключается в том, что к соответствующим отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется гражданское за конодательство, регулирующее сходное отношение. Иногда это сходство отношений определяет содержание самого зако нодательства. Вместо дублирования одних и тех же правил в различных разделах используются нормы-отсылки» (Бра гинский М. И. Гражданский кодекс. Часть первая. Три года спустя (Комментарий с учетом принятых изменений ГК и но вых законодательных актов) // Хозяйство и право. 1998. № 1. С. 18).

2 Суханов Е. А. Заем и кредит. Финансирование под уступ ку денежного требования. Банковский вклад. Банковский счет (Главы 42–45) (Комментарий Гражданского кодекса РФ) // Хозяйство и право. 1996. № 7. С. 11.

120 Глава П. Общетеоретические аспекты

говоря, положение обязательственного права о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства (ст. 310 ГК РФ) признается одной из составных «существа обязательств», возникающих из возмездных договоров, что исключает возможность автоматического распространения правила, предусмотренного ст. 821 ГК РФ, на содержание возмездных договоров.

Такое понимание «существа обязательства» позволяет сделать вполне логичный вывод о том, что в «существо отношений» включается вся совокупность наиболее существенных юридических признаков, характеризующих то или иное правовое явление. И соответственно противоречие хотя бы одному из них должно исключать возможность аналогии закона.

Но возможен и иной подход. Этот же автор, комментируя законодательство о некоммерческих организациях, высказывает такую мысль: «Пай в потребительском кооперативе может быть разделен между несколькими лицами (в частности, наследниками умершего члена) лишь в случаях, прямо предусмотренных законом и уставом кооператива и не противоречащих существу отношений по пользованию кооперативным имуществом (невозможно, например, разделить пай, связанный с пользованием однокомнатной квартирой или земельным участком менее 0,06 га). Поэтому отчуждение части пая. в большинстве случаев невозможно»1. Иначе говоря, «существо отношений» здесь охватывает уже не совокупность наиболее существенных юридических признаков, присущих определенному правовому явлению, но некоторое фактическое положе-

1 Суханов Е. А. Некоммерческие организации как юридические лица (Комментарий Гражданского кодекса РФ) // Хозяйство и право. 1998. № 4. С. 11.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 121

ние вещей (точнее – уже сами обстоятельства конкретного дела).

Что дает такое двойственное понимание «существа отношений» для проблемы свободы правоприменителя?

Очевидно, что в первом случае все опять же сводится к чисто смысловым вопросам законодательных текстов: посредством определенных приемов правоприменитель должен для себя разрешить, нет ли внутреннего противоречия между применяемой по аналогии нормой и теми отношениями, которые входят в предмет правового регулирования, но по каким-то причинам избежали законодательной регламентации. Поэтому ранее сделанный нами вывод о необходимости разграничения деятельности суда, осуществляемой им в процессе толкования, и собственно судебного усмотрения необходимо распространить и на данный случай: усложненность теоретического анализа не меняет сути явления.

Принципиально другой видится ситуация, когда «существо отношений» понимается как некие фактические обстоятельства. Если вспомнить выделенные ранее основные варианты сочетания способов закрепления свободы правоприменителя с конструкциями выбора, то можно обнаружить несомненное сходство с одной из них («использование оценочных категорий – альтернативная конструкция выбора»). Действительно, «существо отношений» – термин сугубо оценочный, альтернатива же состоит в том, что соответствующая оценка «существа отношений» должна повлечь либо обращение к обычному праву (применение существующего обычая делового оборота), либо же необходимость отыскания нормы, регулирующей схожие отношения. Причем такая деятельность суда по своей сути мало чем будет отличаться от судебного усмотрения при «простом»

122 Глава И. Общетеоретические аспекты

правоприменении. Все различие состоит только в видах источников: «простое» правоприменение характеризуется тем, что определенные правовые последствия, представляющие собой альтернативы, указываются в законе (нормативном акте), в то время как рассмотренный выше случай представляет в итоге выбор между последствиями, предусмотренными нормой закона, и последствиями, вытекающими из обычая делового оборота.

Поэтому, на наш взгляд, случаи, когда под «существом отношений» понимаются некоторые фактические обстоятельства, следует также относить к сфере судебного усмотрения.

Из перечисленных выше условий, необходимых для применения закона по аналогии, остался лишь факт отсутствия между сторонами соглашения. Учитывая то, что установление фактических обстоятельств относится к вопросам доказывания и что далее нами будут рассмотрены отдельно некоторые аспекты указанной проблематики, следует перейти непосредственно к аналогии закона.

В правовой теории вопросы аналогии закона исследованы достаточно полно. Тем более что сам институт этот известен еще со времен римского права: «Если мы не имеем писаных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное нравами и обычаем; а если этого нет для какого-либо дела, то (следует соблюдать) наиболее близкое и вытекающее из последнего (правило). » (D.1.3.32). Поэтому, используя имеющиеся подходы, необходимо попытаться разрешить основной вопрос – вопрос о наличии свободы правоприменителя в деятельности, осуществляемой в применении норм по аналогии.

Для этого имеет смысл обратиться к имеющимся воззрениям на сущность аналогии закона. Одними авторами процесс использования аналогии сводится

§ 5. Общие вопросы правоприменения 123

исключительно к логическим конструкциям1. Другие же, в принципе не отрицая необходимость применения логических приемов, указывают одновременно на присущий ему некий творческий характер. Так, к примеру, К. И. Комиссаров, говоря об аналогии, отмечает, что «это сложный творческий процесс, основывающийся не только на логике, но и на социалистическом правосознании, на верной политической оценке конкретного общественного отношения»2. По мнению Г. Ф. Шершеневича, «правильнее всего раскрывается логический процесс аналогии закона, если признать в нем момент творчества, заключающийся в том, что применяющий право создает новую норму»3. Этой же точки зрения придерживаются С. Н. Бра-тусь, А. Б. Венгеров4, В. М. Жуйков5.

Очевидно, что использование исключительно логических методов исключает какую-либо свободу суда и соответственно позволяет сделать вывод об отсутствии предпосылок для усмотрения.

Вместе с тем понимание аналогии закона как правового явления, содержащего некий творческий элемент, заставляет более подробно исследовать ту сферу, где как раз и возникает определенная несвязанность правоприменителя. Вряд ли можно согласиться с мнением К. И. Комиссарова: ни правосознание, ни политическая оценка как специальные требования, которые надлежит учитывать при аналогии, законом прямо не упоминаются.

1 См., например: Алексеев С. С. Общая теория социалисти ческого права. Вып. 4. Свердловск, 1966. С. 54.

2 Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 33.

3 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 318.

4 Братусь С. Н., Венгеров А. Б. Судебная практика в совет ской правовой системе. М., 1975. С. 16.

5 Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юриди ческих лиц. С. 146.

124 Глава П. Общетеоретические аспекты

Следует также подвергнуть критике и высказывание Г. Ф. Шершеневича: создание правовых норм находится вне компетенции суда, «суд не «изобретает» собственной нормы, а стремится отыскать правило, регулирующее общественное отношение, наиболее близкое к тому, с которым он столкнулся»1. Однако здесь необходимо отметить, что у Г. Ф. Шершеневича речь идет о «воображаемой норме»2. Строго говоря, все нормы в известном смысле «воображаемы» (в теории права норма традиционно отделяется от конкретной статьи, содержащейся в нормативном акте). Но «воображаемость» (если можно так выразиться) у Г. Ф. Шершеневича несколько иного рода: если при беспробельной регламентации нормы усваиваются правоприменителем при помощи определенных способов толкования, то в ситуации с аналогией закона происходит «распространение нормы, установленной для одного случая (предмета, отношения, вида предметов и т. д.), на другой, не предусмотренный законом, но однородный случай по тождеству основания»3. И вот эта тождественность основания и ведет к совершенно искусственному конструированию силлогизма, который по сути становится правилом («воображаемой нормой») для разрешения спора.

Но что же такое тождественность основания4? Для Г. Ф. Шершеневича (и в этом с ним следует со-

1 Боннер А. Т. .Применение нормативных актов в граждан ском процессе. С. 111.

2 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 319.

3 Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и примене нию законов. С. 114.

4 Данный термин представляется нам наиболее удачным, поэтому, хотя Г. Ф. Шершеневич его и не употребляет, для удобства дальнейшего изложения считаем возможным его ис пользование, тем более что по сути у данного автора речь идет именно о тождестве основания (см.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 318–319).

§ 5. Общие вопросы правоприменения 125

гласиться) это некоторая совокупность юридических фактов, которая главным образом и вызывает правовое последствие. Эта самая совокупность юридических фактов предстает тем связующим мостиком, который подводит не подвергшееся законодательной регламентации отношение под конкретную норму1. И, таким образом, перед судом встает довольно сложная задача по отысканию тождественного основания и соответственно той уже существующей нормы, которая и будет в итоге применена.

Несложно заметить, что тождественность основания может быть найдена и в нескольких нормах кряду. Тогда «суд должен избрать ближайший по смыслу закон. »2.

Несомненно, что в условиях отсутствия достаточно четких правил по отысканию «законодательства, регулирующего сходные отношения», в деятельности правоприменителя всегда будет определенный простор: какие условия признавать тождественными, какую из норм считать более близкой по смыслу и т. д.

Но допустимо ли в данном случае говорить о судебном усмотрении? Здесь стоит вновь провести параллель с толкованием: в правоприменительной деятельности и аналогия закона, и толкование преследуют единую цель – отыскание конкретного правила поведения, которое должно быть применено к фактическим отношениям сторон. И толкование, и аналогия закона (за исключением выделенного нами случая, когда разрешается вопрос о непротиворечии нормы существу отношений как совокупности неких фактических обстоятельств) безразличны к имеющейся специфике конкретного дела. И тем, и дру-

1 См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 318–319.

2 Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 35.

126 Глава П. Общетеоретические аспекты

гим можно заниматься вообще, безотносительно к определенному казусу. Эта схожесть в наиболее существенных (для проблемы судебного усмотрения) чертах позволяет повторить нам сделанный ранее вывод: аналогия закона (так же, как и толкование) находится вне области судебного усмотрения. Хотя, безусловно, это никоим образом не опровергает положения об имеющихся и в том, и в другом случае элементах свободы.

Популярное:

• Совет палаты (статьи 21–25) С т а т ь я 21. Статус Совета палаты 1. Совет палаты образуется для подготовки и рассмотрения вопросов деятельности Совета Федерации. 2. Совет палаты является постоянно действующим органом Совета […]
• Приказ Министерства труда и социальной защиты РФ от 12 января 2015 г. N 2н "О внесении изменений в Межотраслевые правила обеспечения работников специальной одеждой, специальной обувью и другими средствами индивидуальной защиты, […]
• Приказ Федеральной миграционной службы от 29 августа 2013 г. N 364 "Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной миграционной службой государственной услуги по осуществлению миграционного учета в […]
• 8 знаменитых женщин, которым развод пошел на пользу Безусловно, в разводе нет ничего хорошего и многим людям приходится начинать жизнь заново. Особенно болезненно такую ситуацию переносят женщины. Но не для всех развод - это […]
• Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2012 г. N 9 г. Москва "О судебной практике по делам о наследовании" Комментарии Российской Газеты Право наследования, гарантированное частью 4 статьи 35 […]
• Закон 844 пк пермского края Ограничение нахождения детей в общественных местах в ночное время. На территории Пермского края 31 октября 2011 года вступил в силу Закон Пермского края № 844-ПК «О мерах по предупреждению […]
• Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями) Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ"О судебной системе […]
• Приказ Министерства образования и науки РФ от 2 августа 2013 г. N 826 "Об утверждении федерального государственного образовательного стандарта среднего профессионального образования по профессии 151031.04 Наладчик […]

высшие силы, дайте мне надежду и ресурсы для повторения пройденного. закон не может учитывать все ипостаси жизни.

вот нормы:
Статья 55. Доказательства

1. Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.
Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов.
из ГПК РФ. (звиняйте за сокращения, сам не люблю. просто для скорости. да и сайт профессионалов, сокращения знают).

Статья 71. Письменные доказательства

1. Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. к ПИСЬМЕННЫМ ДОКАЗАТЕЛЬСТВАМ ОТНОСЯТСЯ ПРИГОВОРЫ И РЕШЕНИЯ СУДА, ИНЫЕ СУДЕБНЫЕ ПОСТАНОВЛЕНИЯ, протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий (схемы, карты, планы, чертежи).
из того же ГПК РФ
---примечание к статье 71 ГПК РФ - заметьте - ни слова о тех же сторонах или о тех же обстоятельствах. стало быть ЛЮБЫЕ СУДЕБНЫЕ АКТЫ И ПОСТАНОВЛЕНИЯ.

об этом принципе свободы и диспозитивности говорят:
Статья 2. Задачи гражданского судопроизводства

Задачами гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, организаций, прав и интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, других лиц, являющихся субъектами гражданских, трудовых или иных правоотношений. Гражданское судопроизводство должно способствовать укреплению законности и правопорядка, предупреждению правонарушений, формированию уважительного отношения к закону и суду.

Статья 3. Право на обращение в суд

1. Заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного постановления в разумный срок.

Статья 11. Нормативные правовые акты, применяемые судом при разрешении гражданских дел

1. Суд обязан разрешать гражданские дела на основании КОНСТИТУЦИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (прим. участника - а она и говорит о единстве суд практики да о защите высшей ценности), международных договоров Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов федеральных органов государственной власти, конституций (уставов), законов, иных нормативных правовых актов органов государственной власти субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления. Суд разрешает гражданские дела, исходя из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами.
2. Суд, установив при разрешении гражданского дела, что нормативный правовой акт не соответствует нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, применяет нормы акта, имеющего наибольшую юридическую силу.
3. В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, СУД ПРИМЕНЯЕТ НОРМЫ ПРАВА, РЕГУЛИРУЮЩИЕ СХОДНЫЕ ОТНОШЕНИЯ (АНАЛОГИЯ ЗАКОНА) (прим. участника - а, значит и толкование норм права, данное другими судами), а при отсутствии таких норм

Аналогия закона - это решение конкретного юри-дического дела на основе правовой нормы, рассчи-танные не на данные, а на сходные, близкие, родственные отношения.

При аналогии закона решающим основанием, предопре-деляющим возможность применения той или иной нормы, является существенное сходство между теми отношениями, которые прямо не предусмотрены правом, и отношениями, которые урегулированы конкретными юридическими нор-мами. Причем существенность сходства охватывает и область права (однотипность правового режима).

Необходимость применения данного приема заключа-ется в том, что решение по юридическому делу обяза-тельно должно иметь правовое основание. Поэтому при отсутствии нормы, прямо предусматривающей спорный случай, применяется норма, регулирующая отношения сходные со спорным, которая и используется в качестве правового основания при принятии решения.

В гражданском праве для применения аналогии зако-на недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обы-чая делового оборота.

Применение аналогии закона возможно в том случае, когда:

а) отсутствует правовая норма, необходимая для принятия решения по рассматриваемому делу;

б) отсутствует обычай делового оборота, регулирующий дан-ное общественное отношение;

в) отношение не урегулировано соглашением сторон;

г) в законодательстве имеется норма, регулирующая сход-ные отношения. На основе этой нормы и выносится решение по делу.

Если имеются все вышеперечисленные обстоятельства, но отсутствует норма, регулирующая сходные отношения, то ре-шение принимается по аналогии права.

Аналогия права - это принятие решения по конкретному делу на основе общих принципов и смысла права при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения.

Различают общие принципы права и принципы отдель-ных отраслей. К общеправовым относятся: принцип равен-ства всех перед законом, принцип верховенства закона над другими нормативно-правовыми актами, принцип примата (первенства) международного права над внутригосударствен-ным, принцип юридической ответственности за вину, прин-цип справедливости, принцип демократизма, принцип гума-низма, принцип законности и др. Все общие принципы права обусловлены характером общественных отношений и тесно взаимосвязаны.

Принципы отдельных отраслей, как правило, закрепляют-ся в кодифицированных нормативно-правовых актах и характе-ризуют наиболее существенные черты конкретной отрасли права. В качестве примера можно привести принципы граж-данского права: принцип равенства участников гражданских правоотношений, принцип неприкосновенности собственнос-ти, принцип свободы договора, принцип недопустимости вме-шательства в частные дела, принцип беспрепятственного осу-ществления гражданских прав, принцип восстановления исудебной защиты нарушенных прав.

Принципы права, как правило, закрепляются в нормативном порядке, прежде всего, в Конституции. Поэтому судьи при аналогии права часто ссылаются на соответствующие статьи Конституции. В целом же применение права по аналогии ограничено.

Таким образом, применение аналогии права возможно при наличии двух условий:

» при обнаружении пробела в законодательстве;

» при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения.

Применение аналогии существенно обогащает юриди-ческую практику и может служить основой для развития законодательства.

В уголовном и административном праве аналогия исключается.

Аналогия допустима лишь тогда, когда данный вопрос прямо не урегулирован в законе и законодатель не связы-вает наступление юридических последствий только с конк-ретным законом, а вопрос требует юридического решения.

Где в решение суда искать скрытые ошибки?

12 декабря 2013
«Суд так и не стал ни скорым, ни правым, ни справедливым ».
http://www.bbc.co.uk/russian/russia/2013/12/131212_putin_annual_address_preview.shtml

16 февраля 2016
Семинар-совещание председателей судов
«Тем судьям, кому какие‑либо иные интересы мешают соблюдать требования действующего законодательства,
Кодекса судейской этики, стоит, конечно, поискать другое место применения своих знаний и сил. »

На конференции, посвященной судебным ошибкам и их последствиям, п редседатель Мосгорсуда Ольга Егорова предлагает обсудить вопрос о материальной ответственности судей за умышленные ошибки.

"Стоит обсудить на федеральном уровне вопрос об имущественной ответственности судей, допустивших умышленные ошибки ", — сказала Егорова, отметив, что последствия таких ошибок очень серьезны.

Она рассказала, что в Российской Империи судьи должны были из своего кармана выплачивать компенсации за свои нарушения. "Я эту статью из Свода законов Российской Империи размножу и отправлю вам в каждый суд ", — сказала председатель Мосгорсуда.

Сводъ Законовъ Россiйской Имперiи от 1832г. (статья 678 том Х часть 1-я)

Сообщение на информационном канале NEWSru.com

«Московские судьи не знают законы, а их решения не мотивированы.

Качество решений московских судов никуда не годится, а сроки рассмотрения дел затягиваются.

К качеству написания судебных решений очень много претензий, и это касается как уголовных, гражданских, так и административных дел.

Решения принимаются без исследования доказательств, либо со ссылками на доказательства, которые не были предметом судебного исследования.

Есть случаи незнания закона и сообщила, что есть и проблема коррупции в судейском сообществе Москвы, связанная все с теми же ошибками и качеством написания судебных решений ».

председатель Мосгорсуда Егорова О.А.

Источник: http://www.newsru.com.

«Интереснее всего в этом вранье то, что оно — вранье от первого до последнего слова.»
Михаил Булгаков (предполагаю - сказано о решении)

Десять требований к решению суда.

Постановление суда первой инстанции, которым дело разрешается по существу является судебным решением, если:

1.Решение законно, если при принятии решения соблюдено процессуальное и материальное право или аналогия права.

2.Решение обосновано, когда факты подтверждены исследованными доказательствами, которые в свою очередь относимы и допустимы или не нуждаются в доказывании.

3.В решении обязательно должен быть указан закон, которым руководствовался суд. В мотивировочной части указывается материальный закон примененный к правоотношениям и процессуальные нормы.

4.Суд при вынесении решения должен учитывать постановления Конституционного суда РФ о толковании Конституции примененной в деле; Постановление Пленума Суда РФ о практике применения норм материального и процессуального права; Постановления Европейского суда по правам человека о толковании Конвенции о защите прав человека.

5.Кроме этого решение должно быть основано только на тех доказательствах, которые исследованы судом именно первой инстанции.

6.Решение незаконно, если основывается на доказательствах не исследованных в судебном заседании или доказательства получены с нарушением норм.

7.Одно из важных доказательств по делу, это судебная экспертиза. Она не является исключительным средством доказывания и должно быть оценено наряду с другими доказательствами. При этом оценка судебной экспертизы должна быть полностью отражена в судебном решении: дан ли экспертом полный анализ материалам дела, на чем основаны выводы эксперта, приняты ли экспертом все материалы дела и т.п.

8.Судья при вынесении решения должен принять во внимание, что ранее рассмотренные гражданские и арбитражные решения вступившие в законную силу обязательны для суда.

9.Одно из требований к решению, последовательность изложения. Суду следует расписывать в решении действия истца изменение предмета или основания иска или увеличение/уменьшение размера иска, а также к примеру признание иска ответчиком.

10.Резолютивная часть решения должна содержать исчерпывающие и четкие выводы, которые вытекают из мотивировочной части решения.

А ты как думаешь?

ПОБЕДА В СУДЕ

— ...это сумма неизвестных: людей, везения, знаний и опыта, терпения, убеждения и аргументации…
Итог неизвестной суммы называется резолютивная часть решения — такая неопределенная, лишенная смысла «теперь», чувства настоящего момента, совокупность лжи, внутреннего убеждения и недоговорок.
- И что же «теперь»?...

Для победы в суде есть проверенные способы: игра на «их» чувстве собственного превосходства, а позже жалобами ставь под сомнение мистику «тайного братства мантии», комично проявляй дух разделенного страдания… одним словом - играй в «театр».
Все это в суде не так уж и трудно сделать.

Четыре условия, для признания решения обоснованным.

1.Все обстоятельства установлены и доказательства исследованы и отражены в решении суда.

2.Определенными доказательствами подтверждены обстоятельства.

3.Все необходимые обстоятельства установлены для правильного разрешения судебного дела.

4.Суд оценил все доказательства с точки зрения допустимости, достаточности, достоверности и относимости.

Вопрос о судебных расходах может быть разрешен не только в судебном решении, но и в определении суда.

Вопросы рассматриваемые в дополнительном решении ограничиваются предметом судебного разбирательства, которые не получили отражения в резолютивной части либо если суд не указал размер присуждаемой суммы.

Европейская конвенция о содержании судебного решения.

Все вышесказанное азбучные истины для любого юриста. Но в судебной практике эти правила судебным корпусом игнорируются.

Судьи немотивированно игнорируют процессуальные нормы например, положения статей 67 и 198 Гражданского процессуального кодекса РФ, «произволя» в приоритетности доказательств, без убедительных мотивов, по которым они отвергаются судом.

Так российские судьи нарушают положения пункта 1 ст. 6, статьи 13 Европейской конвенции по защите прав человека и его основных свобод.

В протоколе судебного заседания суда первой инстанции не отражаются некоторые важные факты например, свидетельские показания, которые в соответствии с российским процессуальным законодательством не отражаются в каких-либо других документах, кроме протокола судебного заседания.

Игнорирование определений, в протоколе судебного заседания, препятствует стороне обжаловать это определение и лишает возможности ссылаться на факты и обстоятельства, не зафиксированные в других документах дела и не дает ссылаться в судах второй инстанции ссылаться на свидетельские показания как доказательства по делу.

ЕСПЧ установил нарушение статьи 6 Конвенции в указанном деле, когда суд I инстанции не оценивает все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности. Выводы не основанными на всестороннем полном, объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.

ТРУД СОВЕСТИ - ИСКАТЬ ИСТИНУ.
(лат. Opus de conscientia - invenire veritatem)

Единственный норматив, на основании которого призывают судей к совести... Закон "О статусе судей в РФ" (одно слово «Совесть» во всём законе ).

И др. нормативы «о совести».

"Конституция Российской Федерации"
Статья 28
«Каждому гарантируется свобода совести , свобода вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними .»

"Уголовный кодекс Российской Федерации"
Статья 148. Нарушение права на свободу совести и вероисповеданий

"Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации"
Статья 17. Свобода оценки доказательств
«1. Судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью .»

"Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)"
Статья 123.26. Основные положения о религиозных организациях

"Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях"
Статья 5.26. Нарушение законодательства о свободе совести, свободе вероисповедания и о религиозных объединениях

Закон РФ от 26.06.1992 N 3132-1
"О статусе судей в Российской Федерации"
Статья 8. Присяга судьи
«1. Судья, впервые избранный на должность, приносит в торжественной обстановке присягу следующего содержания:
"Торжественно клянусь честно и добросовестно исполнять свои обязанности, осуществлять правосудие, подчиняясь только закону, быть беспристрастным и справедливым, как велят мне долг судьи и моя совесть ".»

Федеральный закон от 30.05.2001 N 70-ФЗ
"Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъектов Российской Федерации"
Статья 2. Требования, предъявляемые к арбитражным заседателям
«3. Арбитражный заседатель, впервые приступивший к исполнению своих обязанностей, в открытом судебном заседании приносит присягу следующего содержания:
"Торжественно клянусь честно и добросовестно исполнять свои обязанности, осуществлять правосудие, подчиняясь только закону, быть беспристрастным и справедливым, как велят мне гражданский долг и совесть ".»

Закон РФ от 02.07.1992 N 3185-1
"О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании"
Статья 39. Обязанности медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях

Приказ Генпрокуратуры России от 25.12.2012 N 465
"Об участии прокуроров в судебных стадиях уголовного судопроизводства"
«… государственный обвинитель, руководствуясь законом и совестью , может отказаться от обвинения только после всестороннего исследования доказательств. »

УДК 343.98

О. Ю. БУЛУЛУКОВ,

канд. юрид. наук, доцент, Национальный университет «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого» г. Харьков

МЕСТО И РОЛЬ АНАЛОГИИ В ПРИНЯТИИ ТАКТИЧЕСКИХ РЕШЕНИЙ НА ДОСУДЕБНОМ СЛЕДСТВИИ

Рассмотрены понятие «аналогия», а также ее место и роль в принятии тактических решений на досудебном следствии на примере расследование убийств «без трупа».

Ключевые слова: тактическое решение, аналогия, следственная ситуация, убийства «без трупа».

Принятие правильного тактического решения в ходе досудебного следствия требует последовательного анализа имеющихся доказательств и связи между ними. Познавательная деятельность лица, осуществляющего расследование, предполагает использование различных методов, позволяющих исследовать механизм преступления во всех его деталях. К вопросам использования методов в криминалистике в разное время обращались Р. С. Белкин, А. Н. Васильев, В. П. Колмаков, В. К. Лисиченко, М. В. Салтевский, М. Я. Сегай и др. Многоступенчатый характер мыслительных задач, решаемых с использованием различных методов, способствуют принятию эффективных тактических решений.

В этой связи представляет интерес рассмотрение места и роли метода аналогии в принятии тактических решений на досудебном следствии.

Наиболее полно логическую природу умозаключения по аналогии исследовал философ А. А. Старченко. Основывая свои выводы на материалах исторического и правового исследования, А. А. Старченко акцентировал внимание на способе логического перехода от известного к неизвестному, исходным моментом которого выступает знание о другом отдельном явлении. Отличие этого умозаключения от иных форм логического мышления, состоит

в формировании вывода об отдельном, конкретном явлении на основании знаний о другом, путем логического переноса признака с одного предмета на другой. «Такой логический перенос определенного признака с одного единичного предмета на другой на основании сходства этих признаков в ряде других признаков называют умозаключением по аналогии» .

Условием «умозаключения по аналогии» или «метода аналогии» служит наличие сходных признаков у обоих исследуемых явлений. При этом, если у одного из сравниваемых явлений обнаруживают новый признак, то основываясь на ранее установленном сходстве, делают вывод, что этот признак присущ и другому предмету. По характеру переносимого признака, в процессе исследования искомого объекта, аналогию можно разделить на: а) аналогию качеств и свойств объектов; б) аналогию отношений, возникающих между определенными объектами [Там же, с. 10].

Уподобление одного объекта исследования другому предполагает установление сходства тех их признаков, которые определяют сущность сравниваемых объектов. «Умозаключение по аналогии выполнит свою роль в деле раскрытия преступления лишь в том случае, если в процессе расследования обнаруживается сходство в существенных, специфических, а не случайных и второстепенных моментов и не игнорируются различия между ними» . Не будет истинным, например, суждение о том, что методика расследования убийств с расчленением трупа, подобна методике расследования убийств без трупа, только на том основании, что имеет место возбуждение уголовного дела по одной статье уголовного кодекса, предусматривающей наказание за совершение убийства. Рекомендации, изложенные в названных методиках, имеют существенные различия в организации раскрытия и расследования и совпадают только в отдельных, типовых моментах присущих расследованию убийств. Для вывода по аналогии существенным фактом является не простое совпадение признаков исследуемых объектов, а их взаимосвязь и внутреннее единство.

Выведение умозаключения по аналогии предполагает выявление определенной совокупности совпадающих у объектов признаков, что позволит сделать вывод о подобности объектов исследования. Однако следует учитывать то обстоятельство, что чем больше сходства между сравниваемыми объектами, тем меньше эвристическая ценность аналогии. В теории моделирования, например, совершенно верно принято считать, что слишком отдаленная модель может ввести в заблуждение, а слишком «точная» теряет свой смысл, становится бесплодной» . Данное утверждение верно и для использования моделей в расследовании преступлений. Отсутствие в модели информации, которую можно использовать в качестве доказательства, делает невозможным ее использования при проведении аналогии и принятии тактических решений.

Используемый в умозаключении по аналогии метод сравнения признаков исследуемых объектов, применяется и в криминалистической идентификации. Однако различия состоит в объектах, сравниваемых межу собой. Объекты идентификации производны один от другого, и поэтому конечной целью идентификации является установление тождества. В отличие от объектов идентификации объекты применения аналогии не имеют между собой таких связей, но имеют сходные признаки, позволяющие сделать вывод об их подобности.

Существенным моментом познание искомого объекта по аналогии, является формирования вывода о вероятностном нахождении у него признаков, которые присущи объекту, выполняющему в уподоблении роль некого «эталона», источника доказательственной информации.

Однако следует заметить, что вероятность вывода не означает отнесения его к ложным или, наоборот, - к группе истинных. «Вывод именно потому и вероятен, что возможна его истинность. Но при этом возможность истинности не исключает и возможности ложности, и в итоге никакой вероятный вывод, даже самой высокой степени вероятности... не исключает возможности

ошибки» . Проверка вероятностного вывода, полученного с использованием аналогии, средствами криминалистической тактики и обоснование его, предоставляет возможность найти прямые доказательства, уличающие преступника.

При использовании аналогии применительно к принятию решений по различным обстоятельствам, связанным с расследованием преступлений, имеет значение, как нам представляется, определенные «криминальные стандарты» (преступные схемы), которые свойственны различным категориям преступлений. К ним могут быть отнесены: способы совершения преступлений, способы сокрытия, некоторые данные о личности преступника. Названные «стандарты» могут быть отправными моментами принятия решения.

Использование метода аналогии можно проследить на примере расследования убийств «без трупа». Общеизвестно, что, как правило, убийства «без трупа» совершают лица близкие к исчезнувшему лицу. . При анализе ситуации исчезновения лица при подозрении на убийство, причастность к его совершению родственников и близких лиц исчезнувшего, предполагает по аналогии внимательное изучение круга лиц близких к исчезнувшему. Признаки, которые сравниваются в данном случае, присущи: обстановке исчезновения; взаимоотношениям с близкими лицами; поведению близких лиц («негативные обстоятельства»); мотивам совершения убийства; способу сокрытия трупа; следам убийства.

Использование метода аналогии в уподоблении первичной информации об исчезновении лица известным следственной практике случаям позволяет отыскивать в ней совпадения. Несмотря на вероятностный характер совпадений, последние, в случае их истинности, способствуют познанию обстоятельств исчезновения человека и его убийства.

Эффективности расследования способствую тактические решений, направленные на установление признаков (следов) совершения убийства исчезнувшего лица. Количество и характер информации, ожидаемой от

принятия решений, определяется совпадением признаков следственной ситуации, которая сложилась в расследовании, и той, которая имела место ранее. Данное утверждение позволяет сделать вывод, что результат принятия тактического решения с использованием метода аналогии, может иметь неопределенные качественно количественные характеристики.

Вероятностный вывод о местонахождении следов убийства при осуществлении осмотра и обыска по месту жительства исчезнувшего лица (или иного лица, близкого к исчезнувшему), позволяет выявить эти следы. Вероятностным является и вывод о возможных способах и местах сокрытия трупа исчезнувшего лица или его останков, который при его проверке также может привести к установлению места сокрытия трупа.

Широкое применение метода аналогии при расследовании данных убийств обосновывается малым количеством информации об убийстве на начальном этапе расследования. Необходимость в получении ориентирующей информации о преступлении предполагает использование метода аналогии.

Применение аналогии можно проследить и на примере расследования взяточничества при установлении способов совершения и способов сокрытия этого преступления. Способы совершения и сокрытия названных преступлений, используемые при применении аналогии, достаточно типичны и могут быть систематизированы в процессе анализа материалов практики. Однако в настоящий реформенный период способы совершения и сокрытия приняли более изощренный характер, в связи с вовлечением в преступную деятельность коммерческих структур, банков, регистрационных органов и др. .

Применение аналогии предполагает использование так называемых «информационных моделей» совершения и сокрытия преступлений, а также их раскрытия и расследования. Знание таких моделей позволяет логически перенести имеющиеся у них признаки на отдельные элементы сложившейся следственной ситуации и, выявив их в новом качестве, использовать в виде доказательства.

Для определения возможностей использования в расследовании информационных моделей необходимо исследовать некоторые аспекты понятия и формирования модели следственной ситуации.

На определенном этапе расследования следственная ситуация отражает определенную информацию о событии преступления. Источником данной информация являются материальные и идеальные следы преступления, которые позволяют мысленно реконструировать ситуацию и воссоздать модель механизма преступления. Так, по мнению Т. С. Волчецкой, «модель криминальной ситуации - мысленное представление следователя, основанное на имеющейся информации о расследуемом событии, объясняющее общее содержание криминальной ситуации в целом, отдельных ее элементов, «вскрывающее» их взаимосвязь и объясняющее их взаимообусловленность» .

Данное определение достаточно полно раскрывает сущность модели следственной ситуации, хотя и определена как «криминальная». (Как нам представляется, «криминальной» ситуация является до возбуждения уголовного дела, а в процессе расследования она приобретает статус «следственной»).

Однако применительно к расследованию убийств «без трупа», модель следственной ситуации первоначального этапа расследования по общему правилу не содержит полной информации и не объясняет многие ее элементы и их взаимосвязи.

Рассматривая структуру модели криминальной ситуации в общем виде, Т. С. Волчецкая называет ее «следующие основные блоки: а) информация о субъекте преступления; б) информация об объекте; в) мотив и цель содеянного; г) информация о средствах, способе и механизме совершения преступления (о действиях, совершенных преступником и потерпевшим, способе подготовки, совершения, сокрытия преступления); д) информация об обстановке совершения преступления; е) информация о месте и времени совершения

преступления; ж) информация об иных участниках преступления, соучастниках, очевидцах» .

Указанный перечень структурных блоков не содержит прямого указания на информацию о потерпевшем, как структурного элемента. На наш взгляд, информация о потерпевшем является не менее важной, чем информация о преступнике. Это можно объяснить раскрытием значительного количества насильственных преступлений, с использованием информации о потерпевшем. В рассматриваемых нами убийствах «без трупа» информация о потерпевшем, позволяет выдвинуть версии относительно лица совершившего убийство и установить место и способ сокрытия трупа.

Практика расследования рассматриваемых убийств и других преступлений свидетельствует о том, что информационные модели могут быть различными по содержащейся в них информации и отражать различные аспекты процесса расследования. В данном исследовании представляют интерес модели действий преступника по совершению преступления, мотивах таких действий, действий по сокрытию преступления, механизма следообразования.

Информационную модель представляет собой и деятельность по раскрытию и расследованию таких преступлений, предусматривающая системы следственных и иных действий используемых в расследовании. Применение метода аналогии в расследовании преступлений зависит от владения информацией о совершении, раскрытии и расследовании аналогичных преступлений. Причем, чем больше таких знаний, тем большее насыщение приобретают модели их раскрытия и расследования.

Использование аналогии при принятии тактических решений в

расследовании преступлений позволяет в полном объеме использовать средства криминалистической тактики для эффективного раскрытия и расследования преступлений.

Список литературы:

1. Белкин Р. С. Собирание, исследование и оценка доказательств / Р. С. Беркин. - М. : Наука, 1966. - 295 с.

2. Булулуков О. Ю. Розслідування вбивств при відсутності трупа // Настільна книга слідчого: [наук.-практ. видання для слідчих і дізнавачів] / М. І. Панов, В. Ю. Шепітько, В. О. Коновалова та ін. - 2-ге вид., перероб. і доп. - К. : Вид. Дім «Ін Юре», 2007. - С. 218231.

3. Волчецкая Т. С. Криминалистическая ситуалогия / Т. С. Волчецкая. - М. : Московский гос. ун-т, 1997.- 247 с.

4. Мышков Я. Е. Взяточничество: методика расследования преступлений /

Я. Е. Мышков. - Х. : Финн, 2011. - 173 с.

5. Старченко А. А. Роль аналогии в познании (на материалах исторического и правового исследования) / А. А. Старченко. - М. : Высшая шк., 1961.- 52 с.

6. Старченко А. А. Логика в судебном исследовании / А. А. Старченко. - М. : Госюриздат, 1958. - 235 с.

7. Формальная логика: учебник / под ред. И. Я. Чупахина, И. И. Бродского. - Л. : Ленинград. ун-т, 1977. - 357 с.

Булулуков О. Ю. Місце і роль аналогії у прийнятті тактичних рішень на досудовому слідстві.

Проаналізовано поняття «аналогія». Розглянуто місце і роль аналогії у прийнятті тактичних рішень на досудовому слідстві на приклади розслідування вбивств «без трупа».

Ключеві слова: тактичне рішення, аналогія, слідча ситуація, вбивства «без трупа».

Bululukov O. Yu. Place and role of the analogy’s in the making of tactical decisions on pre-trial investigation.

It is analyzed the concept «analogy». The place and role of an analogy in making of tactical decisions on pre-trial investigation on the example of an investigation a murder «without a body».

Key words: tactical decisions, analogy, investigational situation, murder «without a body».